Dolnośląski Fundusz Rozwoju wspiera działalność firm działających na terenie województwa dolnośląskiego, w wybranych gminach z kategorii tzw. "Białych Plam". Właśnie te przedsiębiorstwa mogą ubiegać się o pożyczkę hipoteczną na preferencyjnych warunkach. Jeżeli więc zamierzasz rozwinąć działalność poprzez otwarcie nowych oddziałów, uruchomienie magazynu, zakup biura, pożyczka hipoteczna dla firm jest właśnie dla Ciebie.

Cel pożyczki określony w Załączniku nr 1 do Umowy o Pośrednictwo Finansowe (Opis Produktu Finansowego) determinuje charakter nieruchomości nabywanej ze środków Regionalnej Pożyczki Hipotecznej.
Pożyczkę można przeznaczyć na nabycie nieruchomości komercyjnych, produkcyjnych, handlowych, usługowych i innych w sposób naturalny wykorzystywanych lub zajmowanych na cele działalności gospodarczej. Nabycie nieruchomości mieszkaniowych jest dopuszczalne tylko przez przedsiębiorców, którzy będą zajmować te nieruchomości na cele działalności gospodarczej np.: w postaci biura lub przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w zakresie wynajmu nieruchomości oraz nabywających nieruchomości  na cele wynajmu w ramach tej działalności. Nie jest możliwe nabycie nieruchomości mieszkalnej jeśli zamiarem nabywcy jest osiąganie przychodów z tytułu umowy najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze, jeżeli umowy te nie będą zawierane w ramach prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej.

Odnosząc się natomiast do sytuacji, w której działalność  pożyczkobiorcy polega na świadczeniu usług wynajmu, istotne pozostanie zweryfikowanie, czy prowadzona działalność spełnia przesłanki działalności gospodarczej określone w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, 1948, 1997, 2255, z 2017r. poz. 460, 819 ze zm.), takie jak zorganizowanie i ciągłość, a także zarobkowy charakter działań.

Dla oceny spełnienia celu RPH mogą mieć również znaczenie takie okoliczności jak ujawnienie w akcie nabycia nieruchomości faktu, że nieruchomość jest nabywana przez przedsiębiorcę na cele prowadzonej działalności gospodarczej oraz że nieruchomość wejdzie w skład przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 Kodeksu cywilnego. Kolejną okolicznością mogącą mieć znaczenie w kontekście celu RPH może być ustalanie podstawy opodatkowania w podatku od nieruchomości dla powierzchni związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu  art. 1a ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1785) lub zajętych na prowadzenie tej działalności. Wymienionym wyżej okolicznościom należy jednak nadać znaczenie drugorzędne, albowiem o tym, czy zakupiona nieruchomość wykorzystywana jest dla celów prowadzonej działalności decyduje faktyczne, rzeczywiste jej wykorzystanie dla tych celów.

Podstawowe parametry RPH wskazane w załączniku nr 1 do Umowy bezpośrednio wskazują na brak minimalnego okresu działania firmy. Mając jednakże na uwadze treść zapytania wskazać należy na przytoczoną wyżej okoliczność, tj. przy usłudze wynajmu weryfikacji wymaga, czy prowadzona działalność spełnia przesłanki działalności gospodarczej określone w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Jednocześnie należy pamiętać o zakresie wyłączeń – wykluczenie dotyczy Przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie: kupna i sprzedaży nieruchomości, pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz realizacji projektów budowlanych obejmujących przedsięwzięcia finansowe, techniczne i rzeczowe w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży.

Opis produktu finansowego i parametry RPH nie wprowadzają ograniczenia ilości nabywanych nieruchomości, należy jednak zastrzec iż jeden przedsiębiorca może otrzymać tylko jedną pożyczkę RPH. Produkt finansowy RPH umożliwia przeznaczenia środków na zakup kilku nieruchomości przy spełnieniu wskazanych w Opisie produktu finansowego parametrów RPH, w tym kwotowych, przeznaczenia RPH oraz warunków finansowych dla MŚP. Warunkiem jest, aby jednemu Przedsiębiorcy została udzielona wyłącznie jedna pożyczka RPH.

Umowa w sposób szczegółowy reguluje w § 8 ust. 5- 10 zakres sporządzania operatu szacunkowego na potrzeby wyceny nieruchomości i określenia parametrów zabezpieczenia. Operat powinien być sporządzony na zlecenie Przedsiębiorcy nabywającego nieruchomość dla celów określenia wartości nieruchomości nabywanej. Tak ustalona wartość nieruchomości stanowi podstawę do określenia kwoty udzielanej pożyczki na zakup nieruchomości, a także do określenia wysokości zabezpieczenia hipotecznego udzielonej pożyczki. Operat nie ma jednak charakteru wiążącego, ma on tylko uprawdopodobnić wartość nieruchomości. Jak wskazuje Umowa, Pośrednik Finansowy jest zobowiązany do weryfikacji informacji zawartych w operacie. W przypadku istotnych rozbieżności między wartością nieruchomości wskazaną w operacie szacunkowym, a aktualnymi cenami rynkowymi tego rodzaju nieruchomości należy uznać, że wycena zawarta w operacie jest wątpliwa, a Pośrednik Finansowy biorąc pod uwagę wyniki wizji lokalnej winien rozważyć odmowę udzielenia pożyczki RPH.
Przywołane powyżej postanowienia Umowy dot. sporządzania i weryfikacji operatu szacunkowego nie muszą stanowić zamkniętego katalogu czynności, jakie będzie wykonywać Pośrednik Finansowy w ramach oceny jakości, czy wartości tego zabezpieczenia. Każdy Pośrednik Finansowy stosuje własną Metodologię oceny ryzyka niespłacenia pożyczki, czy też Politykę zabezpieczeń, zdaniem Zamawiającego powinien jedynie uwzględnić w nich regulacje umowne. W tym przypadku w Umowie zwraca się uwagę na istotne znaczenie prawidłowego oszacowania wartości nieruchomości w przypadku zastosowania zabezpieczenia w postaci hipoteki. Pożyczka przede wszystkim ma być należycie zabezpieczona, o czym mowa w § 9 ust. 13 i 14.

Wymogi potwierdzania aktualności operatów szacunkowych wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Na podstawie § 58 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. z 2004r., Nr 207, poz. 2109 ze zm.), potwierdzenie aktualności operatu szacunkowego przez rzeczoznawcę majątkowego, który sporządził operat, następuje poprzez dołączenie do operatu szacunkowego klauzuli, w której rzeczoznawca oświadcza o aktualności operatu.

W przypadku, gdy pożyczkobiorca – będący osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą - zakończy lub zawiesi prowadzenie działalności gospodarczej, zobowiązanie z tytułu spłaty pożyczki nadal istnieje. Oznacza to, że pożyczkobiorca nadal ma obowiązek dokonywać spłat, a pożyczkodawcy przysługuje roszczenie o spłatę.
W przypadku braku płatności, dochodzenie spłaty takiego zobowiązania odbywa się według obowiązujących przepisów postępowania cywilnego przed sądem, względnie też - w razie egzekucji - przed komornikiem. Jeśli mamy do czynienia ze wspólnikami spółki cywilnej – wówczas zobowiązanie do spłaty spoczywa solidarnie na obu wspólnikach. Natomiast, jeśli MŚP jest spółką prawa handlowego – wówczas odzyskiwanie należności odbywa się w toku postępowania likwidacyjnego prowadzonego na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, wg reguł w zależności od rodzaju spółki. Nie ma potrzeby, by regulować procedurę dochodzenia takich roszczeń  w umowie, ponieważ wynika ona bezpośrednio z  obowiązujących przepisów prawa.

Dział 41 - ROBOTY BUDOWLANE ZWIĄZANE ZE WZNOSZENIEM BUDYNKÓW

Sekcja F - BUDOWNICTWO

Dział 43 - ROBOTY BUDOWLANE SPECJALISTYCZNE

Analiza działów 41,42,43 PKD prowadzi zasadniczo do następujących wniosków:

- grupa 41 [roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków] – wskazuje wyraźnie na cel prac budowlanych, jakim jest przygotowanie lub budowa budynków do sprzedaży. Tutaj niewątpliwie więc wchodzimy w zakres wyłączenia wynikającego z opisu produktu finansowego;

- grupa 42 [roboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej] oraz grupa 43 [roboty budowlane specjalistyczne] obejmują jedynie katalog prac samych w sobie, bez precyzowania celu wykonania tych prac.
W ramach tych grup nie doprecyzowano celu ich wykonania, tj. czy prace te będą prowadzone w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży.

Fakt posiadania przez przedsiębiorcę w opisie PKD działów 42 i 43 nie wyklucza możliwości udzielenia pożyczki, natomiast, dla bezpieczeństwa pożyczkodawcy, we wniosku o pożyczkę oraz w umowie pożyczki powinna znaleźć się klauzula / oświadczenie o celu przeznaczenia pożyczki. Dodatkowo, w umowie pożyczki powinna znaleźć się klauzula umożliwiająca rozwiązanie umowę pożyczki  w razie stwierdzenia, iż pożyczkobiorca narusza w/w cel. Podobne oświadczenie [o celu nabycia] mogłoby również zostać zamieszczone w umowie sprzedaży nieruchomości.

Faktem jest, że stawka marży 100 pb nie jest jedyną przewidzianą przez Komunikat i istnieją takie sytuacje,
w których marża może być mniejsza – wtedy, gdy poziom zabezpieczeń jest standardowy z wysokim ratingiem (75 pb), albo wysoki z co najmniej dobrym ratingiem (60/75 pb), a zarazem wskazuje się, że Komunikat stanowi punkt początkowy analizy.
Jednakże, stosowanie co najmniej marży w wysokości 100 pb jest zasadą według Komunikatu (‘Zazwyczaj do stopy bazowej dodaje się 100 punktów bazowych’). Ewentualne błędne zastosowanie niższej marży zasadniczo będzie wiązać się z udzieleniem korzyści, a przy spełnieniu innych warunków pomocy, udzieleniem pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
Taka pomoc nie mogłaby być uznana za pomoc de minimis, bowiem DFR nie wprowadził (jeszcze) programu pomocowego używającego pomocy de minimis. Sam fakt, że pomoc byłaby kwotowo niewielka, nie sprawiałby że rozporządzenie nr 1407/2013 mogłoby być zastosowane. Gdyby Pośrednik Finansowy zasadnie zastosował mniejszą marżę, to w ogóle nie byłoby pomocy (stawka byłaby rynkowa). Gdyby zastosował błędnie – nastąpiłaby korzyść na potrzeby art. 107 ust. 1 TFUE. Udzielenie mniejszej marży jest więc obciążone ryzykiem.
Skoro zatem standardowy (normal) poziom zabezpieczeń powinien być rozumiany jako „poziom zabezpieczeń, jakiego zwyczajowo wymagają instytucje finansowe z tytułu gwarancji dla udzielanych kredytów (Normal collateral should be understood as the level of collateral normally required by financial institutions as a guarantee for their loan)”, a Fundusz już standardowo wymaga określonych zabezpieczeń oraz ew. zabezpieczeń przyjętych u danego PF, to zastosowany w konkretnym przypadku poziom zabezpieczeń powinien być wyraźnie wyższy , aby kwalifikować się jako ‘wysoki’ poziom zabezpieczeń. W przypisie 6 do Komunikatu sugeruje się również, że ‘wysoki’ poziom zabezpieczeń to taki, który dałby razem z masą upadłościową zaspokojenie wierzytelności co najmniej w 70% albo wyższe, w kontraście do LGD poniżej 30%

Pośrednicy zobowiązani są stosować w udzielanych pożyczkach oprocentowanie rynkowe na ogólnych zasadach określonych w Opisie produktu finansowego.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do Umowy o pośrednictwo finansowe (dla RPO, DRPI), stanowiącego jej integralną cześć, w pkt 7 a) „Oprocentowanie”, wskazano iż:

i. Pośrednik Finansowy udziela RPO (odpowiednio: DRPI) na rzecz MŚP na warunkach rynkowych (szczegółowe dane zawiera Tabela nr 1 powyżej),
ii. wysokość oprocentowania RPO (odpowiednio: DRPI) jest rynkowa i powiązana z metodą ustalania stóp referencyjnych i dyskontowych wynikającą z Komunikatu Komisji (2008/C 14/02) oraz aktualną stopą bazową dla Polski, opublikowaną w aktualnym Zawiadomieniu Komisji w sprawie bieżących stóp procentowych od zwracanej pomocy państwa oraz stóp referencyjnych/dyskontowych obowiązujących 28 państw członkowskich ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i znajdującym się pod adresem:
iii. ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/reference_rates.html,
iv. zmiany przepisów, o których mowa w pkt. a. ppkt ii lub wysokości stopy bazowej lub wejście w życie nowych uregulowań prawnych w zakresie sposobu ustalania wysokości stopy referencyjnej w Okresie Budowy Portfela obligują Pośrednika Finansowego do wprowadzenia koniecznych zmian w przedmiotowym zakresie.

Również w tabeli obejmującej podstawowe parametry w tytule „Oprocentowanie na warunkach rynkowych” wskazane jest, iż stopa referencyjna ustalona zgodnie ze stosowaną przez Pośrednika Finansowego metodologią oceny ryzyka z uwzględnieniem aktualnych zaleceń wynikających z Komunikatu Komisji w sprawie zmiany metody ustalania stóp referencyjnych/ dyskontowych (2008/C 14/02). Postanowienie załącznika uzupełnia postanowienie par. 9 ust. 10. Umowy o pośrednictwo finansowe, zgodnie z którym „RPO udzielana przez Pośrednika Finansowego będzie oprocentowana, zgodnie ze stosowaną przez Pośrednika Finansowego Metodologią oceny ryzyka, przy uwzględnieniu aktualnych zaleceń Komisji Europejskiej wynikających
z Komunikatu Komisji w sprawie zmiany metody ustalania stóp referencyjnych i dyskontowych (2008/C 14/02) (Dz. Urz. UE C 14/6 z 19.1.2008 s. 6 - 9).”

Zgodnie z Komunikatem Komisji w sprawie zmiany metody ustalania stóp referencyjnych i dyskontowych (2008/C 14/02) stopa bazowa jest aktualizowana według następującego schematu:

„Każdego roku będzie przeprowadzana aktualizacja stopy referencyjnej. Stopa bazowa będzie obliczana
w oparciu o jednoroczną stopę IBOR zarejestrowaną we wrześniu, październiku i listopadzie poprzedniego roku. Ustalona wtedy stopa bazowa będzie obowiązywać od dnia 1 stycznia. Dla okresu od 1 lipca 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. stopa referencyjna będzie obliczana wyjątkowo w oparciu o jednoroczną stopę IBOR zarejestrowaną
w lutym, marcu i kwietniu 2008 r., z zastrzeżeniem stosowania następnego akapitu.
Ponadto, w celu uwzględnienia znacznych i nagłych zmian, aktualizacja zostanie przeprowadzona za każdym razem, gdy średnia stopa obliczona za trzy poprzednie miesiące będzie odbiegać o więcej niż 15 % od stopy obowiązującej. Nowa stopa zacznie obowiązywać pierwszego dnia drugiego miesiąca po miesiącach, z których dane wykorzystano dla potrzeb obliczeń.”

Mając na uwadze powyższe, Pośrednik Finansowy zobowiązany jest do wprowadzenia koniecznych zmian,
w przypadku aktualizacji stopy referencyjnej. W umowie z MŚP rozwiązaniem, który może temu służyć jest wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej.

W pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z definicją nieruchomości rolnej zawartą w art. 46 (1) Kodeksu cywilnego, nieruchomość rolna to nieruchomość, która jest lub może być wykorzystywana do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej
i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej. Przepis ten jednoznacznie determinuje charakter i cel wykorzystania nieruchomości rolnych, przy czym nie wskazuje na możliwość wykorzystania tego rodzaju nieruchomości na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Natomiast, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy o pośrednictwo finansowe [Opis Produktu Finansowego], pożyczkę można przeznaczyć na nabycie nieruchomości komercyjnych, produkcyjnych, handlowych, usługowych i innych w sposób naturalny wykorzystywanych lub zajmowanych na cele  działalności gospodarczej. Cel ten [działalność gospodarcza] determinuje zatem charakter
i przeznaczenie nieruchomości nabywanej ze środków RPH. Działalnością gospodarczą jest z kolei zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
W związku z tym, że zgodnie z istotą udzielenia pożyczki PRH nieruchomość powinna być wykorzystana na cele działalności gospodarczej, stąd należy wykluczyć możliwość finansowania tą pożyczką zakupu nieruchomości rolnych.
W tym miejscu zaznaczyć również można, iż przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego [art. 3]. Skoro więc nieruchomość rolna [zgodnie z jej definicją z KC] może być wykorzystana tylko na w/w cele, to zakup tego rodzaju nieruchomości ze środków RPH przeczyłby istocie tej pożyczki.

Co do zasady RPH jest zabezpieczana przede wszystkim na nieruchomości, której zakup jest z niej finansowany. W nielicznych przypadkach, m.in. w takim, który opisał Pan poniżej , procedura sprzedaży może narzucać pewne ograniczenia co będzie miało wpływ na przebieg transakcji. W opisanym przypadku PF może, na podstawie analizy ryzyka i zgodnie ze swoimi procedurami dot. zabezpieczeń, zastosować zabezpieczenie przejściowe w postaci ustanowienia zabezpieczenia na innej nieruchomości pamiętając, iż docelowym zabezpieczeniem musi być hipoteka na nieruchomości finansowanej z RPH.

Tak, w opisanej sytuacji wkład własny liczony jest od ceny nieruchomości brutto.

W umowie ani w przepisach powszechnie obowiązującego prawa nie znajdujemy wyłączeń w zakresie nabywania nieruchomości od członków rodziny czy osób bliskich - co do zasady więc tego rodzaju transakcje są dopuszczalne.
Natomiast kwestią, która może budzić zastrzeżenia w tego rodzaju transakcjach, jest wartość nieruchomości [cena zakupu] – i to zarówno pod kątem ustalenia kwoty pożyczki, jak i parametrów zabezpieczenia jej spłaty. W tego rodzaju transakcjach zaleca się więc Pośrednikom Finansowym zachowanie szczególnej staranności przy analizie i weryfikacji informacji podanych w operacie szacunkowym [m. in. podczas przeprowadzania wizji lokalnej nieruchomości]. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do wartości danej nieruchomości [np. gdy istnieje istotna rozbieżność między wartością wskazaną w operacie szacunkowym a aktualnymi cenami rynkowymi tego rodzaju nieruchomości] PF powinien rozważyć odmowę udzielenia pożyczki.

Istotne jest, aby pożyczka udzielona została w celu zakupu nieruchomości z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej. W tym zakresie przyjąć należy, iż cel ten będzie zachowany, jeśli cała nabywana nieruchomość zostanie wykorzystana na ten cel. Inne niż działalność przeznaczenie nieruchomości nabytej ze środków RPH, czy też przeznaczenie jej w jednej części na działalność, a
w pozostałej – na inne cele, byłoby sprzeczne z istotą w/w pożyczki.

W odpowiedzi na pytanie informuję, iż z uwagi na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie PKD nr: 58.31.Z [pośrednictwo w obrocie nieruchomościami] oraz 41.20.Z roboty budowlane związane z wznoszeniem budynków – w celu sprzedaży] podmiot ten nie może otrzymać pożyczki z RPH. Wskazane rodzaje działalności są objęte wyłączeniem zawartym w Opisie produktu finansowego - dotyczy ono przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie: kupna i sprzedaży nieruchomości, pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz realizacji projektów budowlanych obejmujących przedsięwzięcia finansowe, techniczne i rzeczowe w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży. W takiej sytuacji, gdy podmioty z uwagi na prowadzoną działalność, są wyłączone, nie badamy już celu udzielenia pożyczki.

Zgodnie z założeniem RPH i umową [a konkretnie – postanowieniami § 8, dotyczącymi zasad sporządzania operatu szacunkowego], operat szacunkowy sporządzany jest dla celów wyceny nieruchomości objętej pożyczką, a jednocześnie – dla przyjęcia parametrów zabezpieczenia spłaty pożyczki. Jeśli chodzi stricte o wytyczne co do treści takiego operatu, to zgodnie z § 8 ust. 5 umowy, „operat szacunkowy oraz jego kolejne aktualizacje powinny zawierać informację, że zostały sporządzone w celu wyceny nieruchomości, która ma zostać nabyta (…)”.

Zestawiając treść tego postanowienia umowy, jak i ogólnej „intencji” sporządzania operatu, można przyjąć, iż zacytowane w pytaniu oświadczenie – jakkolwiek może niefortunnie sformułowane - jest
z nimi zgodne. Skoro bowiem operat określający wartość rynkową nieruchomości został przygotowany dla potrzeb zabezpieczenia RPH, to tym samym sporządzony został w celu wyceny nieruchomości, która ma zostać nabyta z RPH.

W przypadku przedstawionym w zapytaniu, gdzie nieruchomość objęta jest kredytem zabezpieczonym hipoteką ustanowioną na rzecz banku, brak jest w istocie innej możliwości niż wypłata części kwoty
z tytułu pożyczki na poczet zadłużenia z tytułu kredytu bankowego. W tym wypadku umowa sprzedaży nieruchomości powinna zawierać informację o stanie faktycznym dotyczącym nieruchomości (obciążenie hipoteką ustanowioną na rzecz banku, z tytułu udzielonego kredytu) oraz określać precyzyjnie sposób, w jaki nastąpi zapłata ceny z tytułu sprzedaży tej nieruchomości [wskazanie tych wszystkich okoliczności – w gestii sporządzającego akt sprzedaży]. Zalecane jest też, aby odnośne zapisy zostały zamieszczone również w umowie RPH. 
Co prawda, umowa o pośrednictwo finansowe w § 19 ust. 16 wskazuje, iż wypłata kwoty udzielonej RPH następować będzie bezpośrednio na rachunek bankowy zbywcy nieruchomości, wskazany
w umowie sprzedaży nieruchomości sporządzonej w postaci aktu notarialnego. Literalnie więc, umowa ustanawia zasadę / sposób przekazania środków z tytułu pożyczki. Natomiast, w zaistniałym stanie faktycznym, tak literalne rozumienie i zastosowanie w/w zapisu umowy bez uzasadnienia blokowałoby stronom [tak umowy sprzedaży, jak i umowy RPH] zastosowanie dopuszczalnego prawem rozwiązania, wskazanego powyżej. Przy prawidłowym zastosowaniu tego rozwiązania, z punktu widzenia RPH istotne - rzecz jasna - pozostaje, aby nabywana nieruchomość została przeznaczona na cel związany
z działalnością gospodarczą, a pożyczkobiorca dokonał zwrotu otrzymanych środków w terminie określonym w umowie pożyczki.
W sytuacji, gdzie przedmiotem sprzedaży jest nieruchomość objęta hipoteką z tytułu niespłaconego kredytu, nie widzimy możliwości zastosowania innego rozwiązania.

Zgodnie z Opisem produktu finansowego [zał. nr 1 do umowy], pożyczka może być przeznaczona na zakup nieruchomości (gruntów, budynków trwale z gruntem związanych lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności), na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Umowa dopuszcza więc możliwość nabycia części nieruchomości [tj. udziału we współwłasności nieruchomości], w tym wypadku – części budynku, nie różnicując przy tym sytuacji, gdzie nabywca jest już aktualnym właścicielem części nieruchomości, której pozostała część ma zostać objęta zakupem finansowanym ze środków z RPH. Nabywana część nieruchomości powinna być jednak wykorzystana na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej, nieobjętej wyłączeniem wskazanym w Opisie produktu finansowego. Zwrócić należy uwagę, iż finansowanie tego rodzaju zakupu, gdzie udział we współwłasności przysługuje rodzicom nabywcy, powinno zostać poprzedzone wnikliwą analizą operatu szacunkowego i ustaloną w nim wartością nieruchomości [w tym m. in. podczas wizji lokalnej na terenie nieruchomości] – w tym zakresie zalecana jest szczególna staranność PF. W przypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do wartości nieruchomości, PF powinien rozważyć odmowę udzielenia pożyczki.

Zasadniczo, zgodnie Umową o pośrednictwo finansowe i Opisem produktu finansowego [zał. nr 1 do umowy] pożyczka udzielana jest na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej - tym przedsiębiorcom, którzy nie prowadzą działalności w zakresie: i) kupna i sprzedaży nieruchomości; ii) pośrednictwa w obrocie nieruchomościami; iii) realizacji projektów budowlanych obejmujących przedsięwzięcia finansowe, techniczne i rzeczowe w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży. W świetle powyższego, brak jest możliwości udzielenia pożyczki przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie objętym PKD 68.10.Z [kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek]. Jest to działalność wprost wyłączona spod finansowania. Jeśli natomiast chodzi o działalność w zakresie objętym PKD 68.20.Z [wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi], to tego rodzaju działalność nie została wykluczona w Opisie produktu finansowego. Możliwe jest więc udzielenie pożyczki podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie wynajmu i zarządzania nieruchomościami, o ile pożyczka zostanie przeznaczona na nabycie nieruchomości komercyjnej, produkcyjnej, handlowej, usługowej lub innej, która ma być wykorzystywana lub zajmowana na cele działalności gospodarczej [istotny jest tutaj cel udzielenia pożyczki].

Pożyczki udzielane w wykonaniu Umowy o pośrednictwo finansowe mogą być udzielane również na nabycie spółdzielczego własnościowego prawa do nieruchomości pod warunkiem, że istnieje dla takiej nieruchomości wyodrębniona księga wieczysta.

Z uwagi na fakt, że nieruchomość, która miałaby być objęta transakcją sprzedaży, jest aktualnie nieruchomością rolną i wnioskodawca nie posiada stosownego rozstrzygnięcia organu administracyjnego dotyczącego zmiany jej statusu na „nierolną”, udzielenie pożyczki w takiej sytuacji byłoby sprzeczne z jej celem, jakim jest prowadzenie działalności gospodarczej. Natomiast nieruchomość rolna, w myśl obowiązujących przepisów, może być wykorzystana stricte na cele rolne. Nieruchomość rolna jest to bowiem nieruchomość, która jest lub może być wykorzystywana do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej [art. 46 (1) kodeksu cywilnego]. Zgodnie zaś z art. 2 pkt 1 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego, nieruchomością rolną jest nieruchomość rolna w rozumieniu przepisów k.c., z wyłączeniem nieruchomości położonych na obszarach przeznaczonych w planach zagospodarowania przestrzennego na cele inne niż rolne. W świetle w/w przepisów, nieruchomością rolną z przeznaczeniem typowo rolnym nie będzie tylko i wyłącznie nieruchomość, dla której w planie zagospodarowania przestrzennego określono przeznaczenie inne niż cele rolne. Wskazać należy, że procedura administracyjna związana ze zmianą statusu nieruchomości z „nierolnej” na rolną zależna jest od decyzji organu administracji, której nie można przewidzieć. Nawet jeśli działka kwalifikuje się do „odrolnienia”, to nie można przewidzieć, jaka będzie ostateczna decyzja organu. Powoduje to swojego rodzaju niepewność, iż środki z RPH zostaną przekazane przedsiębiorcy, który nie będzie mógł ich przeznaczyć na cel obejmujący działalność gospodarczą. Pożyczka w takiej sytuacji udzielona byłaby bez istnienia tej podstawowej przesłanki, jaką jest właśnie działalność gospodarcza.

Z przedstawionego zapytania wynika, iż podmiot wnioskujący o RPH pokryje „swoją” część ceny zakupu nieruchomości, do której zapłaty zobowiąże się zgodnie z umową sprzedaży, ze środków pochodzących z pożyczki, natomiast dwa pozostałe podmioty – z innych środków. Umowa RPH nie uniemożliwia stosowania tego rodzaju rozwiązania, istotne jest jednak, aby zachowany został cel nabycia nieruchomości (tj. działalność gospodarcza) i jednocześnie – aby firmy przystępujące do transakcji nabycia posiadały PKD nie objęte wyłączeniem określonym w umowie o udzielenie RPH. Istnieje więc - teoretycznie - możliwość, aby cena zakupu nieruchomości była częściowo finansowana z RPH w zakresie zobowiązania do jej zapłaty przez jedną z firm, która wnioskuje o udzielenie RPH.W praktyce jednak, zwrócić należy uwagę w tym przypadku na kwestię zabezpieczenia spłaty tego rodzaju pożyczki – tj. ustanowienia hipoteki na nabywanej nieruchomości. W opisanej sytuacji hipoteka będzie obciążać tylko tą część ułamkową nieruchomości, która stanowić będzie udział współwłaściciela będącego pożyczkobiorcą [hipoteka na udziale we współwłasności nieruchomości]. Będzie to powodować problemy z dochodzeniem spłaty należności objętej pożyczką na drodze postępowania egzekucyjnego, wówczas bowiem postępowanie egzekucyjne toczyć się będzie tylko w odniesieniu do ułamkowej części nieruchomości zabezpieczonej hipoteką. Aby cała nieruchomość mogła być zabezpieczona hipoteką, dwaj pozostali kupujący powinni zgodnie przystąpić do umowy o udzielenie RPH i wyrazić zgodę na zabezpieczenie spłaty pożyczki hipoteką na ich częściach nieruchomości, a jednocześnie - musieliby złożyć oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji z ich części, o podobnej treści jak pożyczkobiorca.

Założeniem finansowania pożyczką z RPH, wynikającym z postanowień umowy o pośrednictwo finansowe, jest udzielenie pożyczki podmiotom posiadającym status przedsiębiorcy [M/Ś/P] wg przepisów ustawy o działalności gospodarczej, które prowadzącą działalność gospodarczą. Abstrahując więc od celu udzielanej pożyczki i pozostałych warunków z tym związanych, współistnieć muszą dwie przesłanki: posiadanie statusu przedsiębiorcy MŚP oraz prowadzenie działalności gospodarczej. Działalność komorników sądowych uregulowana jest w przepisach ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Zgodnie z art. 3a tej ustawy, komornik na własny rachunek wykonuje czynności określone w ustawie. Oznacza to m.in., że finansuje swoją kancelarię z uzyskiwanych opłat, pokrywa własne wydatki z własnych przychodów, ponosi też ryzyko prowadzonej działalności. Na gruncie tego przepisu przyjmuje się, że komornik sądowy, wykonując na własny rachunek określone w ustawie czynności komornicze, prowadzi w sposób zorganizowany i ciągły zarobkową działalność usługową, posiadającą wszystkie cechy działalności gospodarczej zdefiniowanej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej [wyrok NSA w Warszawie z dn. 26.08.2010 r., II FSK 623/09; wyrok SN III UK 60/15]. Działalność komorników sądowych sklasyfikowana została – na gruncie PKD – jako podmiot świadczący usługi prawnicze [69.10.Z]. Spełniona jest więc jedna ze wskazanych wyżej przesłanek, jaką jest prowadzenie działalności gospodarczej. Jednakże, przechodząc do badania drugiej przesłanki - dotyczącej posiadania statusu przedsiębiorcy – kwestia ta przedstawia się już inaczej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna (…) wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Komornik sądowy, jakkolwiek wykonuje działalność usługową na własny rachunek, to nie prowadzi jej już we własnym imieniu, a w imieniu państwa. Na gruncie bowiem ustawy o komornikach sądowych i egzekucji posiada on status funkcjonariusza publicznego [art. 1 ustawy] – organu, którego kompetencje wymagają pozostawania z innymi uczestnikami postępowania egzekucyjnego w relacjach o charakterze publicznoprawnym, a nie prywatnoprawnym. Relacje publicznoprawne z kolei, jako regulowane normami o charakterze publicznoprawnym, oznaczają zależność między organem postępowania [komornikiem], a stroną. Stosunki te nie są relacjami podmiotów równorzędnych, ponieważ komornik, jako organ egzekucyjny, z jednej strony - realizuje funkcje państwa, z drugiej zaś – nie wchodzi z uczestnikami postępowania w stosunki zobowiązaniowe [wyrok TK z 12.04.2012 r., SK 21/11; TK z 14.05.2009 r., K 21/08].Wobec powyższego, nie można komornikowi sądowemu - jako funkcjonariuszowi publicznemu - przypisać statusu przedsiębiorcy, a tym samym nie jest możliwe zaklasyfikowanie go jako mikroprzedsiębiorcy, małego czy średniego przedsiębiorcy - w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Niespełnienie drugiej z w/w przesłanek przeczy możliwości przyznania w tej sytuacji pożyczki z RPH.

Z treści opisanego zapytania wynika, iż w projekcie aktu notarialnego przedmiot sprzedaży określony jest jako „prawo własności lokalu wraz z prawem wyłącznego korzystania z tarasu [wyodrębnionym w ramach nieruchomości wspólnej]. Przedmiot sprzedaży określony został więc w sposób prawidłowy. Zwrócić należy uwagę, iż samo prawo do wyłącznego korzystania z tarasu, a zatem – z części nieruchomości wspólnej, nie może być przedmiotem samodzielnego obrotu, albowiem jest ono prawem związanym z własnością lokalu, niesamodzielnym i bez niego nie istnieje. Powierzchnia tarasu, jako takiego, wchodzi w zakres powierzchni nieruchomości wspólnej całego budynku i nie podlega samodzielnemu obrotowi. Patrząc pod kątem zabezpieczenia, na prawie takim, samym w sobie, nie można też ustanowić zabezpieczenia w postaci hipoteki. Będzie nią już natomiast obciążone prawo własności lokalu wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej [a zatem cały przedmiot sprzedaży].Dlatego też, nabycie tego prawa odbywa się jednocześnie z nabyciem prawa własności lokalu, w drodze jednej umowy sprzedaży. Na gruncie umowy o finansowanie, przedmiotem transakcji sprzedaży finansowanej ze środków RPH może być zakup nieruchomości. W naszym stanie faktycznym mamy do czynienia z nieruchomością [lokal] i związanym z własnością nieruchomości udziałem w nieruchomości wspólnej, którego samego w sobie nabyć nie można. Biorąc pod uwagę treść umowy, to finansowana transakcja [zgodnie z jej opisem wynikającym z projektu aktu notarialnego] jak najbardziej może być finansowana środkami z pożyczki. Natomiast już samo prawo do wyłącznego korzystania z tarasu – odnosząc się literalnie do przedstawionego zapytania – jako, że nie może podlegać samodzielnemu obrotowi, nie może być rozpatrywane na gruncie pożyczki z RPH.

Z treści opisanego zapytania wynika, iż przedmiotem sprzedaży objęty będzie lokal wraz z miejscami parkingowymi [jako część wspólna nieruchomości, w której znajduje się w/w lokal]. O ile zachowane zostaną reguły wymagane przez umowę pożyczki, w szczególności – jeśli przedmiot sprzedaży zostanie wykorzystany na cel związany z prowadzeniem działalności gospodarczej, a podmiot będący pożyczkobiorcą nie prowadzi działalności wykluczonej, przedmiotowa transakcja może zostać sfinansowana ze środków z RPH.

Analiza przedstawionego zagadnienia pokazuje nam, iż mamy do czynienia z bardzo problematyczną kwestią zarówno z punktu widzenia zapisów Umowy o pośrednictwo jak i specyfiki samego procesu nabycia nieruchomości przez licytację komorniczą. Umowa o pośrednictwo finansowe odnosi się do finansowania zakupu nieruchomości w drodze umów sprzedaży, a zatem stosunków prawnych regulowanych przepisami kodeksu cywilnego, zawieranych zgodnie przez dwie strony umowy - sprzedającego i kupującego, gdzie w chwili zawarcia umowy na kupującego przechodzi własność nieruchomości. W postanowieniach umowy posłużono się terminami związanymi z formą nabycia, jaką jest zakup / sprzedaż w drodze umowy sprzedaży [akt notarialny], umowa reguluje też sposób zapłaty ceny sprzedaży [przelew na rachunek sprzedającego wskazany w akcie notarialnym], natomiast w żaden sposób nie przewiduje nabycia czy przekazania własności nieruchomości w innej formie. Nabycie własności nieruchomości w postępowaniu egzekucyjnym, rzecz jasna, różni się od transakcji sprzedaży. Pierwszą kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest to, iż przejście własności zgodnie z przepisami k.p.c. dotyczącymi egzekucji z nieruchomości następuje w innym [późniejszym] momencie niż moment, w jakim miałaby zostać uruchomiona pożyczka. Moment wpłaty środków nastąpiłby bowiem po uprawomocnieniu się postanowienia o przybiciu, na wezwanie komornika [zgodnie z art. 967 k.p.c.], natomiast samo przejście własności nastąpiłoby później - na podstawie prawomocnego postanowienia sądu o przysądzeniu własności [art. 998 k.p.c.].Dochodzi więc tutaj dodatkowy czynnik, jakim jest udział podmiotu trzeciego [sąd], na którego działanie nie mamy wpływu [tj. kiedy wyda stosowne postanowienie, czy też z jakichś powodów odmówi jego wydania] . Ma to znaczenie dla ustalenia zabezpieczenia w postaci hipoteki na nabywanej nieruchomości – dopóki pożyczkobiorca nie będzie właścicielem nieruchomości, dopóty nie można będzie obciążyć jej hipoteką. Jednocześnie prowadzi do powstania sytuacji, gdzie uruchomiono środki z funduszu i niejako są one „zamrożone” przez pewien okres czasu, którego nie znamy – do momentu decyzji sądu. Tutaj nie mamy też, jak w przypadku umowy sprzedaży, tylko dwóch stron transakcji [kupujący – sprzedający], gdzie własność przechodzi na kupującego z momentem podpisania umowy sprzedaży i w zasadzie od tej chwili, jako dysponent nieruchomości, może realizować przedsięwzięcie finansowane pożyczką. Trzeba też wspomnieć, że postanowienie sądu o przysądzeniu własności może być zaskarżone przez każdego uczestnika postępowania, co dodatkowo może przesunąć w czasie moment przejścia własności o niemożliwy do sprecyzowania okres czasu, z kolei zaś zaskarżenie tego postanowienia wiąże się z ryzykiem, że w wyniku zaskarżenia sąd wyższej instancji uchyli postanowienie o przysądzeniu własności. Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę, choćby teoretycznie, ewentualne utrudnienia ze strony dłużnika związane z udostępnieniem nieruchomości nabywcy – prawomocne postanowienie sądu o przysądzeniu własności jest co prawda podstawą do wykonania eksmisji, jednak i w tym wypadku w grę wchodzi element czasu związany z postępowaniem eksmisyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, iż na gruncie obowiązującej Umowy i w związku z przebiegiem procedury licytacji komorniczej nie można sfinansować z RPH zakupu nieruchomości w drodze takiej licytacji.

Zgodnie z warunkami umowy, pożyczka może być udzielona MŚP z siedzibą lub prowadzącym działalność na terenie województwa dolnośląskiego. Obowiązujące przepisy nie wymagają, by fakt prowadzenia działalności gospodarczej na danym terenie był „zinstytucjonalizowany” w formie np. zakładu, oddziału, przedstawicielstwa czy filii zgłoszonego do rejestru jakim jest, przykładowo KRS. Fakt ten może wynikać z różnych  innych źródeł potwierdzających prowadzenie działalności na danym terytorium, ale  Pośrednik Finansowy musi uzyskać  pewność, że  działalność jest faktycznie prowadzona we wskazanym miejscu.

Nieruchomość objęta wnioskiem jest w planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczona w części na cele rolne. Na tle przepisów ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego i wydanych w oparciu o nią interpretacji ANR i Prezesa ANR nieruchomość taką uznać należy za nieruchomość rolną. Zgodnie ze stanowiskiem ANR, nawet jeśli część nieruchomości ma charakter rolny, mamy do czynienia z nieruchomością rolną i zastosowanie znajduje ustawa o kształtowaniu ustroju rolnego. Udzielenie pożyczki w takiej sytuacji byłoby sprzeczne z jej celem, jakim jest prowadzenie działalności gospodarczej [nieruchomość rolna, w myśl obowiązujących przepisów, może być bowiem wykorzystana stricte na cele rolne]. Ponadto, do zbycia nieruchomości tego rodzaju mają zastosowanie przepisy ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego o prawie pierwokupu przysługującym organom administracji rolnej.

Co do zasady, pożyczki ze środków RPH nie są udzielane dla nieruchomości posiadających status nieruchomości rolnych. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego, nieruchomością rolną jest nieruchomość rolna w rozumieniu KC, z wyłączeniem nieruchomości położonych na obszarach przeznaczonych w planach zagospodarowania przestrzennego na cele inne niż rolne [art. 2 pkt 1 ustawy]. Z kolei, wg art. 46 (1) KC, „nieruchomość rolna to nieruchomość, która jest lub może być wykorzystywana do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej”. Analizowana nieruchomość nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego pomocniczo należy odnieść się do wspomnianej decyzji o warunkach zabudowy. Jeśli decyzja nie zawiera dodatkowego wymogu uzyskania zgody na przeznaczenie gruntu rolnego na cele nierolnicze i określa przeznaczenie nieruchomości na cele budowlane, nie związane z działalnością wytwórczą w rolnictwie, to może być uznana za nieruchomość nierolną w rozumieniu przepisów. Tym samym, na nabycie takiej nieruchomości może zostać udzielona pożyczka z RPH. Niezależnie jednak od tego, charakter omawianej nieruchomości będzie badany przez notariusza przygotowującego akt notarialny – umowę sprzedaży, a to pod kątem ustalenia, czy nie ma zastosowania procedura sprzedaży nieruchomości rolnych określona w ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego. Dlatego też, należy zweryfikować u notariusza wybranego dla planowanej transakcji, czy w tym konkretnym przypadku, wobec posiadanej decyzji o warunkach zabudowy, procedura ta nie będzie miała zastosowania i czy sprzedaż odbędzie się według standardowych zasad sprzedaży nieruchomości nieposiadających statusu rolnego.

Zgodnie z interpretacja UOKiK środki post-Jeremiowe (czyli takie, którymi zarządza DFR Sp. z o.o.) są środkami publicznymi. W związku z powyższym, montaż finansowy projektu wskazujący pochodzenie wkładu własnego z tego właśnie źródła, musi bezwzględnie zostać  zaakceptowany przez Instytucję Zarządzająca POIR 2014 - 2020, gdyż ona odpowiada za prawidłowość procedur przy przyznawaniu dotacji (w tym pomocy publicznej).

Co do zasady, RPH może zostać udzielona wyłącznie na zakup nieruchomości na cele związane z prowadzeniem działalności, pod warunkiem, iż wnioskujący nie prowadzi działalności objętej wykluczeniem. Umowa regulująca udzielenie RPH nie odnosi się do kwestii związanej z odbiorem / brakiem odbioru nieruchomości, zaś z punktu widzenia samej transakcji sprzedaży istotna jest możliwość przeniesienia prawa własności nieruchomości i jeśli taka istnieje – transakcja dojdzie do skutku i będzie ważna. Istotne jest natomiast, aby nabywana nieruchomość mogła zostać wykorzystana do celów prowadzenia działalności gospodarczej i w tym zakresie – dopóki nie nastąpi odbiór nieruchomości będącej przedmiotem transakcji – w praktyce pożyczkobiorca nie będzie mógł z niej korzystać, a tym samym realizować w/w celu do czasu uzyskania odpowiednich zezwoleń administracji budowlanej. Należy mieć na względzie, iż decyzja organów w tej mierze może być negatywna [decyzja organu jest czynnikiem od nas niezależnym], w związku z czym należy się liczyć z ryzykiem braku realizacji celu udzielenia pożyczki. Mając na względzie istnienie tego ryzyka na etapie udzielania pożyczki, zasadnym wydaje się udzielenie odpowiedzi negatywnej, jednakże ostateczna decyzja o przyznaniu pożyczki, po analizie tego i innych ryzyk, jest Państwa autonomicznym uprawnieniem.

Zaproponowany cel uzyskania pożyczki [prowadzenie sklepu, w którym prowadzona będzie sprzedaż artykułów erotycznych] wykracza poza obszar działalności, które mogą być finansowane pożyczką ze środków Funduszu. Zgodnie z Opisem produktu finansowego [i samą umową], RPH nie może służyć finansowaniu działalności w zakresie wytwarzania, przetwórstwa lub wprowadzania do obrotu przez producenta lub importera m. in. treści pornograficznych. Sprzedaż wskazanych w zapytaniu artykułów w punktach sprzedaży określanych jako "sex shop'y" jest niczym innym jak właśnie wprowadzaniem do obrotu w/w treści - przy czym słowo "treść" należy tu interpretować szeroko [np. jako istota / element działalności, jako pewnego rodzaju zasada, wymowa czy myśl przewodnia jakichś działań]. Dlatego też, działalność ta nie może być finansowana ze środków z RPH.

Wpisany w KRS w sposób ogólny przedmiot działalności – PKD 68 obejmuje swoim zakresem podklasy działalności wykluczonej stosownie do Opisu produktu finansowego, nawet jeśli – wg oświadczenia MŚP – nie podjął on działalności w tym zakresie. Posiadanie tego rodzaju PKD w umowie spółki [i ujawnienie tej informacji w KRS] oznacza, że tego rodzaju działalność jest dopuszczalna, nawet pomimo złożenia przez MŚP oświadczenia, iż jej nie podejmie. W przedstawionym w zapytaniu stanie faktycznym zasadnym byłaby zmiana umowy spółki MŚP i dostosowanie PKD do kryteriów pożyczkowych. Udzielenie pożyczki bez takiej zmiany i zabezpieczenie się oświadczeniem MŚP, że nie podejmie działalności objętej wykluczeniem obarczone jest ryzykiem, że MŚP postąpi wbrew oświadczeniu - przy czym ryzyko tego rodzaju spoczywałoby w tej sytuacji wyłącznie na Pośredniku Finansowym.

Zgodnie z § 9 ust. 2 umowy o pośrednictw finansowe, PF zawiera Umowy DPRI z wybranymi MŚP z siedzibą na terenie województwa dolnośląskiego lub prowadzącymi działalność gospodarczą w sposób ciągły i zorganizowany np. w postaci oddziału, filii, zakładu lub przedstawicielstwa na terenie województwa dolnośląskiego. Dla oceny kwalifikowalności MŚP do w/w pożyczki wymagane jest więc posiadanie siedziby lub rzeczywiste prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Dolnego Śląska [w jednej z w/w form lub w innej postaci]. Umowa nie wymaga przy tym, by inwestycja finansowana DPRI była zlokalizowana na w/w terenie. Mając to na uwadze, spółka [podmiot] posiadająca siedzibę we Wrocławiu i prowadząca tu działalność gospodarczą,  kwalifikuje się do udzielenia DPRI na planowaną inwestycję poza terenem województwa dolnośląskiego

Co do zasady, pożyczka DPRI może być udzielona wybranemu MŚP z siedzibą na terenie województwa dolnośląskiego lub prowadzącymi działalność gospodarczą w sposób ciągły i zorganizowany np. w postaci oddziału, filii, zakładu lub przedstawicielstwa na terenie województwa dolnośląskiego [§ 9 ust. 2 umowy o pośrednictwo finansowe]. Natomiast, należy mieć na uwadze, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do w/w umowy [opis produktu finansowego] DPRI przeznaczone są na pokrycie wydatków inwestycyjnych, rozumianych jako ponoszenie nakładów na rzeczowe aktywa trwałe oraz wartości niematerialne i prawne z wyłączeniem zakupu nieruchomości [gruntów, budynków trwale z gruntem związanych lub części takich budynków]. W związku z tym, że opisana w pytaniu inwestycja obejmuje zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w skład której wchodzi m. in. nieruchomość [budynek stacji], to – wobec treści w/w załącznika - stwierdzić należy, że podlega ona wyłączeniu spod finansowania DPRI.

Warunki umowy ustanawiają, co prawda, zasadę wypłacania środków z pożyczki na rachunek zbywcy nieruchomości, niemniej - z punktu widzenia zabezpieczenia w procesie pożyczkowym celu udzielenia pożyczki i strony sprzedającego [zapłata ceny] – istnieje możliwość wypłaty pożyczki w oparciu o przedstawioną w zapytaniu procedurę wpłaty środków na rachunek powierniczy w banku, a następnie dyspozycję przelewu środków z tego rachunku na spłatę kredytu bankowego zaciągniętego przez sprzedającego. W sytuacji opisanej w zapytaniu umowa sprzedaży nieruchomości powinna zawierać informację o stanie faktycznym dotyczącym nieruchomości (obciążenie hipoteką) oraz określać sposób, w jaki nastąpi zapłata ceny z tytułu sprzedaży tej nieruchomości [wskazanie tych wszystkich okoliczności]. Zalecane jest też, aby w umowie pożyczki znalazły się tego typu zapisy. Przy prawidłowym zastosowaniu tego rozwiązania, z punktu widzenia celu pożyczki istotne pozostaje, aby nieruchomość została nabyta na cel związany z działalnością gospodarczą, a pożyczkobiorca spłacał pożyczkę w terminach ustalonych w harmonogramie. Po stronie PF spoczywa natomiast w tym zakresie obowiązek dbałości o prawidłowe zastosowanie zaproponowanej procedury pożyczkowej i ustanowienia zabezpieczeń spłaty pożyczki.

Zasadniczo, możliwe jest zawarcie transakcji sprzedaży nieruchomości między takimi podmiotami - fakt, iż jedną ze stron jest większościowy wspólnik, a zarazem prezes zarządu drugiej strony takiej transakcji nie stanowi tu przeszkody. Przepisy ani umowa nie wykluczają możliwości dokonywania tego typu transakcji między podmiotami będącymi w tego rodzaju relacji. Przy czym, powinny tu zostać zachowane szczególne zasady reprezentacji spółki w umowie z członkiem zarządu określone w obowiązujących przepisach. Niemniej, na etapie badania przesłanek do udzielenia pożyczki szczególną uwagę należy zwrócić na wartość nieruchomości [cena zakupu] podaną przez wnioskującego o pożyczkę – zarówno pod kątem ustalenia kwoty pożyczki, jak i parametrów do ustalenia zabezpieczenia. W tego rodzaju transakcjach zalecane jest zachowanie szczególnej staranności przy analizie i weryfikacji informacji podanych w operacie szacunkowym [m. in. podczas przeprowadzania wizji lokalnej nieruchomości]. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do wartości danej nieruchomości czy gdy istnieje istotna rozbieżność między wartością wskazaną w operacie szacunkowym a aktualnymi cenami rynkowymi tego rodzaju nieruchomości, PF powinien rozważyć odmowę udzielenia pożyczki.

Opisana transakcja obejmuje grunt oddany w użytkowanie wieczyste oraz budynek i urządzenia stanowiące odrębny od gruntu przedmiot własności. Taki opis przedmiotu transakcji odpowiada naturze prawnej użytkowania wieczystego i jest zgodny z zasadami dotyczącymi „traktowania” budynków i urządzeń posadowionych na gruncie objętym użytkowaniem wieczystym, wynikającymi z art. 235 Kodeksu cywilnego. Stosownie do art. 235 § 1 Kodeksu cywilnego, budynki i inne urządzenia wzniesione na gruncie Skarbu Państwa (…) przez wieczystego użytkownika stanowią jego własność. To samo dotyczy budynków i innych urządzeń, które wieczysty użytkownik nabył (…) przy zawarciu umowy o oddanie gruntu w użytkowanie wieczyste. Dalej, zgodnie z art. 235 § 2 Kodeksu cywilnego, przysługująca wieczystemu użytkownikowi własność budynków i urządzeń na użytkowanym gruncie jest prawem związanym z użytkowaniem wieczystym.” Użytkownikowi wieczystemu przysługuje więc własność budynków i innych urządzeń wzniesionych na gruntach oddanych w użytkowanie wieczyste, co dotyczy zarówno budynków i innych urządzeń wzniesionych przez użytkownika wieczystego, jak i budynków i innych urządzeń nabytych przez użytkownika wieczystego w momencie przy ustanawianiu użytkowania wieczystego. Istotnym jest przy tym, że własność budynków i innych urządzeń przysługujących użytkownikowi wieczystemu jest związana z przysługującym mu prawem użytkowania wieczystego, co oznacza, że dzieli losy prawa użytkowania wieczystego i nie może być samodzielnym przedmiotem obrotu. Transakcja mająca za swój przedmiot zbycie prawa użytkowania wieczystego automatyczne obejmie więc w analizowanym wypadku swoim zakresem oba prawa przysługujące użytkownikowi wieczystemu – prawo własności budynków i prawo własności urządzeń posadowionych na tym gruncie. Nie istnieje możliwość wyłączenia spod zakresu tej transakcji prawa własności [np.] urządzeń, gdyż – jako prawo związane z prawem użytkowania wieczystego – nie może ono istnieć „samodzielnie”, w oderwaniu od prawa użytkowania wieczystego i zgodnie z w/w przepisami, jego własność przejdzie z mocy prawa na nowego użytkownika wieczystego. Tak opisany przedmiot transakcji jest zgodny z obowiązującymi przepisami, a transakcja ta może być finansowana środkami z RPH

Co do zasady, umowa o pośrednictwo finansowe w § 9 ust. 16 wskazuje, iż wypłata kwoty udzielonej pożyczki następować będzie bezpośrednio na rachunek bankowy zbywcy nieruchomości, wskazany w umowie sprzedaży nieruchomości sporządzonej w postaci aktu notarialnego. Literalnie więc, umowa ustanawia zasadę / sposób przekazania środków z tytułu pożyczki na konto bankowe sprzedającego. Natomiast, z punktu widzenia zasad celowości rozdysponowania środków z funduszu, dopuszczalne jest stosowanie rozwiązania polegającego na wypłacie pożyczki, czy jej części na rachunek kredytowy dotychczasowego właściciela nieruchomości w celu całkowitej spłaty zobowiązania oraz zwolnienia hipoteki. Przy prawidłowym zastosowaniu tego rozwiązania, z punktu widzenia RPH istotne pozostaje, aby nieruchomość została nabyta na cel związany z działalnością gospodarczą - przy spełnieniu wszelkich wymogów w zakresie udzielania pożyczek [m. in. ustanowienie zabezpieczeń] - a pożyczkobiorca dokonał zwrotu otrzymanych środków w terminie określonym w umowie pożyczki. Podkreślić należy, iż w przypadku opisanym w zapytaniu istotne jest, w szczególności, by umowa sprzedaży nieruchomości zawierała informację o stanie faktycznym dotyczącym nieruchomości (obciążenie hipoteką ustanowioną na rzecz banku, z tytułu udzielonego kredytu) oraz określała precyzyjnie sposób, w jaki nastąpi zapłata ceny z tytułu sprzedaży tej nieruchomości [wskazanie tych wszystkich okoliczności – w gestii sporządzającego akt sprzedaży]. Zalecane jest też, aby odnośne zapisy zostały zamieszczone również w umowie RPH. Kwestia oceny stanu finansowego pożyczkobiorcy, jak również adekwatności zabezpieczeń spłaty pożyczki pozostaje, rzecz jasna, w gestii Pośrednika Finansowego.

Z treści zapytania wynika, iż podmiot wnioskujący o udzielenie pożyczki RPH chciałby finansować nią zakup udziału (udziałów) w prawie własności nieruchomości od pozostałych współwłaścicieli nieruchomości. Taka transakcja może być finansowana środkami z pożyczki RPH. Co prawda umowa o pośrednictwo finansowe odnosi się do transakcji mającej za swój przedmiot „zakup nieruchomości”, to jednak stosując wykładnię celowościową tych zapisów - pod kątem celu udzielenia RPH, to rozumieć przez to należy również i finansowanie zakupu udziału w prawie własności nieruchomości. Jeśli więc zakup dokonany zostanie na cele związane z prowadzeniem przez wnioskodawcę działalności gospodarczej, przy uwzględnieniu wyłączeń określonych w Opisie produktu finansowego oraz przy spełnieniu wszystkich innych założeń udzielenia tego rodzaju finansowania – brak jest przeciwwskazań do udzielenia wspomnianej pożyczki.

Zgodnie z zasadami udzielania pożyczek RPO  [§ 9 ust. 5 pkt 5 umowy o pośrednictwo finansowe] – pożyczka może zostać udzielona przez Pośrednika Finansowego na rzecz MŚP z przeznaczaniem wyłącznie na wydatki bieżące z wyłączeniem nakładów na rzeczowe aktywa trwałe, wartości niematerialne i prawne oraz [m. in.] finansowania działalności w zakresie wytwarzania, przetwórstwa lub wprowadzania do obrotu przez producenta lub importera [m. in.] tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jeśli podmiot ubiegający się o pożyczkę prowadzi, jako działalność główną, działalność w ramach PKD 47.26.D [sprzedaż detaliczna wyrobów tytoniowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach], to stwierdzić należy, iż nie kwalifikuje się on do finansowania środkami z pożyczki udzielanej przez Fundusz. Działalność ta jest bowiem objęta wyłączeniem wspomnianym zarówno w w/w umowie, jak i w opisie produktu finansowego.

Z punktu widzenia celu udzielenia pożyczki istotne jest, aby wnioskodawca / pożyczkobiorca nie przeznaczył jej na działalność objętą wykluczeniem. O ile więc wnioskodawca działalności tej nie prowadzi i prowadzić nie będzie (w szczególności zaś – nie posiada w ramach zakresu swojej działalności wskazanego obszaru wykluczonego  PKD)  powiązania osobowe i kapitałowe pozostają bez znaczenia. Ad.1) zasady kształtowania oprocentowania zostały określone w stosowanej przez Pośrednika Finansowego metodologii oceny ryzyka z uwzględnieniem aktualnych zaleceń wynikających z Komunikatu Komisji w sprawie zmiany metody ustalania stóp referencyjnych/ dyskontowych (2008/C 14/02). Ad.2 Zgodnie z zasadami określonymi dla produktu RPH, każda pożyczka przed uruchomieniem środków wymaga ustanowienia zabezpieczenia zgodnie z Polityką zabezpieczeń stosowaną przez Pośrednika Finansowego, z zastrzeżeniem, że obowiązkowym minimalnym zabezpieczeniem każdej RPH będzie, co najmniej 1) weksel, oraz 2) hipoteka ustanowiona na kupowanej przez MŚP nieruchomości.

Zasadniczo, zawarcie transakcji sprzedaży nieruchomości między takimi podmiotami jest możliwe, o ile spełnione są kryteria udzielenia pożyczki. Przepisy nie wykluczają możliwości dokonywania tego typu transakcji między podmiotami będącymi w tego rodzaju relacji, gdzie w strukturze właścicielskiej znajdują się te same osoby. Jednakże, przy finansowaniu transakcji między takimi samymi podmiotami przyjrzeć się należy jednak szczególnie zasadom ustalenia wartości nieruchomości, według jakich określono cenę zakupu nieruchomości. Jest to istotne zarówno pod kątem ustalenia kwoty pożyczki, jak również określenia parametrów zabezpieczenia jej spłaty. W tego rodzaju transakcjach, pomiędzy podmiotami o relacjach „rodzinnych”, zalecane jest zachowanie szczególnej staranności przy analizie i weryfikacji informacji podanych w operacie szacunkowym [m. in. podczas przeprowadzania wizji lokalnej nieruchomości]. W przypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do wartości danej nieruchomości czy gdy istnieje istotna rozbieżność między wartością wskazaną w operacie szacunkowym a aktualnymi cenami rynkowymi tego rodzaju nieruchomości, należy rozważyć odmowę udzielenia pożyczki.

Wskazana we wniosku nieruchomość, która miałaby stać się przedmiotem finansowania – zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego – jest w większej części swojego obszaru przeznaczona na cele inn e niż rolne [55 % - obszar o przeznaczeniu nierolnym; 45 % - obszar o przeznaczeniu rolnym. Oceny charakteru nieruchomości [rolna / nierolna] dokonuje się na podstawie art. 2 pkt 1 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego, zgodnie z którym nieruchomością rolną jest nieruchomość rolna w rozumieniu art. 46 (1) K.C., z wyłączeniem nieruchomości położonych na obszarach przeznaczonych w planach zagospodarowania przestrzennego na cele inne niż rolne. O ile więc według definicji kodeksowej, nieruchomością rolną będzie grunt wykorzystywany na cele rolne aktualnie lub nadający się (przeznaczony) do wykorzystania na takie cele w przyszłości, o tyle - zgodnie z definicją wskazaną w ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego - nie będzie nieruchomością rolną teren, który wprawdzie obecnie służy celom rolniczym [a zatem spełnia przesłanki z art. 46 (1) k.c. do uznania go za rolny], lecz w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony został na cele inne niż rolne. Z przedstawionej decyzji administracyjnej wydanej przez Dyrektora Generalnego KOWR wynika, iż przeprowadzona przez organ analiza dotycząca omawianej działki wskazuje, że cechy faktyczne omawianej nieruchomości przemawiają za przyjęciem wniosku, iż nie jest ona nieruchomością rolną w rozumieniu k.c. [charakter zabudowy, aktualny sposób użytkowania, wpis kompleksu pałacowo – parkowego do rejestru zabytków]. Za przyjęciem tego wniosku przemawia także jej przeważające przeznaczenie [cele nierolne – 55 %] ustalone w obowiązującym planie zagospodarowania przestrzennego. W powyższym zakresie podzielić należy argumentację przedstawioną przez organ. W związku z powyższym, dopuszczalne jest udzielenie pożyczki na zakup przedmiotowej nieruchomości – pod warunkiem spełnienia pozostałych kryteriów jej udzielenia.

Zasadniczo, zawarcie transakcji sprzedaży nieruchomości między podmiotami/osobami, między którymi zachodzą powiązania  jest możliwe, o ile spełnione są kryteria udzielenia pożyczki. Jednakże, przy finansowaniu tego typu transakcji należy ze szczególną starannością przyjrzeć się zasadom ustalenia wartości nieruchomości, według jakich określono cenę zakupu nieruchomości. Jest to istotne zarówno pod kątem ustalenia kwoty pożyczki, jak również określenia parametrów zabezpieczenia jej spłaty. W tego rodzaju transakcjach, pomiędzy podmiotami o relacjach „rodzinnych”, zalecane jest zachowanie szczególnej staranności przy analizie i weryfikacji informacji podanych w operacie szacunkowym [m. in. podczas przeprowadzania wizji lokalnej nieruchomości]. W przypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do wartości danej nieruchomości czy gdy istnieje istotna rozbieżność między wartością wskazaną w operacie szacunkowym a aktualnymi cenami rynkowymi tego rodzaju nieruchomości, należy rozważyć odmowę udzielenia pożyczki.

Założenia dot. udzielania produktu finansowego, jakim jest pożyczka RPH, określa szczegółowo umowa o pośrednictwo finansowe i zał. nr 1 [opis produktu finansowego]. Przedstawiona propozycja transakcji nie jest jednak spójna z tymi założeniami, na co wskazuje poniższa analiza: po pierwsze, jednym z założeń jest możliwość wykorzystania nabywanej nieruchomości do celów prowadzenia działalności gospodarczej i w tym zakresie – dopóki nie zostanie udzielona zgoda na użytkowanie [co nota bene dotyczy całego budynku] – brak jest możliwości realizacji w/w celu, który jest zasadniczym celem udzielenia RPH. Po drugie, realizacja przez pożyczkobiorcę w/w celu w analizowanym wypadku zależna byłaby od decyzji organu nadzoru budowlanego, która dopiero zostanie wydana - udzielanie pożyczki w tym momencie, przed wydaniem decyzji, jest więc bardzo ryzykowne. Decyzja w tym przedmiocie może być bowiem zarówno pozytywna, jak i negatywna – niezależnie od pozytywnej oceny przesłanek przemawiających za jej wydaniem, dokonanej przez dewelopera czy inne podmioty. W sytuacji, gdy realizacja celów udzielenia pożyczki ze środków Funduszu jest tak niepewna i zależna od decyzji podmiotów, odradza się udzielania pożyczek. Ponadto, z opisu stanu faktycznego wynika, że środki z tytułu pożyczki miałyby zostać wpłacone na depozyt notarialny, aby uniknąć przekroczenia Okresu Budowy Portfela ustalonego w umowie o pośrednictwo finansowe. Zgodnie natomiast z umową [§ 1 definicje], „OBP trwa od podpisania Umowy z PF do wypłaty całości środków na poczet RPH, jednak nie dłużej niż 12 m-cy od dnia podpisania Umowy oraz obejmuje w szczególności czynności takiej, jak: przyjęcie i rozpatrzenie wniosków o RHP, zawarcie umów RPH, wypłatę środków pieniężnych na pokrycie RPH, ustanowienie zabezpieczeń oraz wszelkie inne czynności faktyczne i prawne niezbędne w celu realizacji Umowy”. Nawet jeśli by uznać, że w/w rozwiązanie polegające na wpłacenie środków na konto notarialne, jest wypełnieniem zobowiązania PF z tytułu wypłaty środków z pożyczki, to wg w/w definicji OBP – okres 12 m-cy powinien obejmować także ustanowienie zabezpieczeń i wszelkie czynności faktyczne i prawne niezbędne w celu realizacji umowy. Proponowane rozwiązanie spowoduje jednak przekroczenie OBP. Mając na uwadze powyższe okoliczności i ryzyka związane z tym sposobem realizacji transakcji, zasadnym jest udzielenie wnioskodawcy odpowiedzi negatywnej.

Analizując przedstawioną kwestie przede wszystkim, zwrócić uwagę należy, że udzielenie pożyczki nie jest wg umowy warunkowane posiadaniem wyłącznie siedziby na terenie województwa dolnośląskiego. Zgodnie bowiem z umową, pożyczkę można udzielić MŚP, który posiada siedzibę lub prowadzi działalność gospodarczą na terenie województwa dolnośląskiego, w tym w formie filii, oddziału, zakładu lub przedstawicielstwa [§ 2 ust. 2 pkt 2, § 8 ust. 2 w zw. z § 9 ust. 2]. Dla oceny kwalifikowalności do w/w pożyczki wymagane jest więc rzeczywiste prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Dolnego Śląska [w jednej z w/w form lub w innej postaci]. Ponadto, uwagi wymaga, iż przedmiotem transakcji finansowanej RPH jest zakup nieruchomości na potrzeby prowadzenia działalności, przy czym nieruchomość, która ma zostać kupiona ze środków pochodzących z RPH musi znajdować się na obszarze województwa dolnośląskiego [§ 9 ust. 5].Przyjmując więc, iż skoro wnioskodawca zachował powyższy warunek i nabył nieruchomość znajdującą się na terenie Dolnego Śląska, a nabycie tej nieruchomości nastąpiło z przeznaczeniem na prowadzenie działalności, to uznać należy, iż nawet pomimo zmiany siedziby prowadzi on działalność na terenie województwa dolnośląskiego. Posiada bowiem nieruchomość zlokalizowaną w tym województwie, którą nabył w celu prowadzonej działalności. Działalność ta z kolei, jak wskazano wcześniej, może być prowadzona w rzeczywistości w jednej z w/w form. W związku z powyższym, zmiana siedziby nie powinna mieć wpływu na zawartą umowę.

Po zapoznaniu się z przekazaną Panu odpowiedzią Pośrednika Finansowego - na złożony wniosek o Regionalną Pożyczkę Hipoteczną, uprzejmie informujemy, że stanowisko przekazane Panu przez Pośrednika Finansowego (w odniesieniu do pkt 1 – kodów PKD) było prawidłowe. W zakresie pozostałych pkt nie odnosiliśmy się, zakładają, że nie budzą one wątpliwości.  Jak już wyjaśnił Pośrednik Finansowy o Regionalną Pożyczkę Hipoteczną mogą ubiegać się Ci Przedsiębiorcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, zgodnie z Opisem produktu finansowego, wg. którego: wykluczeniu podlegają Przedsiębiorcy prowadzących działalność w zakresie: kupna i sprzedaży nieruchomości, pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz realizacji projektów budowlanych obejmujących przedsięwzięcia finansowe, techniczne i rzeczowe w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży. Wskazane przez Pana w CEDiG nr PKD: 1) 41.10.Z - Realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków - Podklasa ta obejmuje: realizację projektów budowlanych obejmujących przedsięwzięcia finansowe, techniczne i rzeczowe w celu przygotowania lub budowy budynków do sprzedaży, 2) 41.20.Z - Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych. obejmują swoim zakresem podklasy działalności wykluczonej. Okoliczność, iż oświadczył Pan, że prowadzona przez Pana działalności nie obejmuje sprzedaży tych nieruchomości, nie może być rozpatrzona pozytywnie. Już sam fakt możliwości prowadzenia przez Pana działalności wykluczonej (ujawnienie w CEDiG ww. kodów PKD) powoduje, że nie zostały spełnione kryteria ubiegania się o pożyczkę. W przedstawionym w zapytaniu stanie faktycznym zasadnym byłoby dostosowanie PKD do kryteriów pożyczkowych.