Produkt finansowy dedykowany jest dla MŚP, którzy ucierpieli w wyniku pandemii wywołanej COVID-19, a w jego skład wchodzą Pożyczka Obrotowa (PO) oraz Pożyczka Inwestycyjna (PI).

Zasady i przesłanki mające wpływ na ustalenie statusu MŚP uregulowane zostały w szczególności w Załączniku I do Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.6.2014, str. 1).

DFR zauważa, iż temat ten został szczegółowo omówiony w trakcie szkolenia dla PF w Rudzie Sułowskiej, które odbyło się w dniach 25-26.01.2023 r., a z którego to szkolenia PF udostępniona została prezentacja. W trakcie szkolenia zaprezentowane zostały przykłady powiązań pomiędzy przedsiębiorcami, mające znaczenie dla ustalenia statusu MŚP. Poniżej dodatkowo przedstawiamy przykład powiązań na przykładzie spółki cywilnej:

PRZYKŁAD: O wsparcie wnioskuje spółka cywilna, w której dwóch właścicieli posiada po 50% udziałów. Jeden ze wspólników posiada również 50% w innej spółce cywilnej. Oba przedsiębiorstwa są zlokalizowane w tej samej siedzibie, dane kontaktowe obu spółek są tożsame, przedmiotem ich działalności jest podobna branża, strona internetowa zawiera informację o ścisłej współpracy obu przedsiębiorstw na różnych etapach świadczenia usług. We wskazanym przykładzie zachodzą wzajemne relacje wskazujące, że ww. przedsiębiorstwa należałoby uznać za powiązane.

Działalność wykonywana do osiągnięcia założonego przez podmiot celu jest tradycyjnie uznawana za działalność gospodarczą wykonywaną w sposób ciągły. Ciągłość działalności ma świadczyć o względnie stałym zamiarze jej wykonywania. Dla zachowania ciągłości wystarczające jest, aby z całokształtu okoliczności wynikał zamiar powtarzania określonego zespołu konkretnych działań w celu osiągnięcia efektu w postaci zarobku. Powinna to być działalność stała, planowa (celowa), przy czym obojętne jest, czy plan obejmuje dłuższy czy krótszy okres. Nie jest natomiast wymagane nieprzerwane prowadzenie działalności.  Planowe i celowe przerwy w działalności, uzależnione od jej charakteru, koniunktury, warunków pracy nie mają istotnego znaczenia, jeżeli nie oznaczają definitywnego zaprzestania prowadzenia działalności. Każdy przypadek zawieszenia działalności gospodarczej wymaga indywidualnej analizy.

W nawiązaniu do zadanego pytania należy jednak ocenić, czy przedsiębiorca, który skorzystał z instytucji zawieszenia jej prowadzenia, spełnia pozostałe przesłanki udzielenia pożyczki. W tym zakresie zadać należy pytanie: Czy jeśli w okresie występowania pandemii COVID-19 działalność gospodarcza była zawieszona, to czy można w ogóle rozważać, że dany MŚP dotknięty został negatywnymi skutkami pandemii (która to okoliczność jest przesłanką pozytywną do skorzystania z pożyczki)? Na tak postawione pytanie odpowiedź w ocenie DFR jest negatywna.

W przypadku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w trybie przepisów Kodeksu Spółek Handlowych zastosowanie znajdzie art. 584²  KSH:

„§ 1. Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego.

• 2. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej (…)”.

Zasadniczym skutkiem przekształcenia jest przede wszystkim przejście na spółkę przekształconą wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego. Nadmienić należy, że na zasadzie art. 584¹³ KSH przewidziano, iż osoba fizyczna, o której mowa w art. 551 § 5 KSH (a więc przedsiębiorca przekształcany), odpowiada solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania przedsiębiorcy przekształcanego związane z prowadzoną działalnością gospodarczą powstałe przed dniem przekształcenia, przez okres 3 lat, licząc od dnia przekształcenia.

Od opisanych powyżej skutków prawnych przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością należy odróżnić sytuację, w której na nowo założoną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością przeniesiony zostanie poprzez aport majątek innego przedsiębiorstwa lub ZCP (lub jej części). W takiej sytuacji formalnie nie mamy do czynienia z tym samym przedsiębiorcą, którego majątek został wniesiony do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, lecz z nowym podmiotem jakim jest właśnie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

W umowie zawartej z PF określony został obszar preferencji ze względu na rodzaj PKD. Przesłanka dotycząca tzw. „preferencji” analizowana jest przez PF na moment badania wniosku o udzielenie pożyczki oraz moment podpisywania umowy w tym zakresie. Umowa z PF nie zawiera regulacji nakładającej na PF podstawę/obowiązek do weryfikowania tego aspektu na etapie realizowania umowy (po jej zawarciu).

Na marginesie zaznaczyć należy, że choć hipotetycznie możliwe jest, że pożyczkobiorca po otrzymaniu pożyczki i w okresie realizacji umowy dokona wykreślenia PKD, które stanowiło podstawę udzielenia mu pożyczki przez PF z uwagi na obszar preferencji, to jednak doświadczenie życiowe pozwala na przyjęcie, że co do zasady przedsiębiorcy nie dokonują ograniczeń w zakresie PKD, ale rozszerzają profil prowadzonej działalności.

Zgodnie postanowieniami umowy o pośrednictwo finansowe, PF zawiera umowy z wybranymi MŚP z siedzibą na terenie województwa dolnośląskiego lub prowadzącymi działalność gospodarczą w sposób ciągły i zorganizowany np. w postaci oddziału, filii, zakładu lub przedstawicielstwa na terenie województwa dolnośląskiego. Dla oceny kwalifikowalności MŚP do ww. pożyczki wymagane jest więc posiadanie siedziby lub rzeczywiste prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Dolnego Śląska - w jednej z ww. form lub w innej postaci. Umowa nie wymaga przy tym, by inwestycja finansowana DPRI była zlokalizowana na terenie województwa dolnośląskiego.

Mając na uwadze zabezpieczenie interesów DFR należy przyjąć, że dotacja nie jest wkładem własnym. Taka dotacja co do zasady nie została w całości rozliczona i mogą wystąpić przesłanki do jej zwrotu i nie upłynął także okres trwałości projektu w ramach której dany podmiot otrzymał dotację. W ocenie DFR w takich okolicznościach dotacja nie może stanowić wkładu własnego Pożyczkobiorcy.

Limit szkodowości liczony jest dla członków składających się na konsorcjum, a nie z osobna dla każdego z członków konsorcjum.

Jednoznaczna odpowiedź na zadane pytania nie jest możliwa bez szczegółowej analizy konkretnego stanu faktycznego.

Wskazać należy ogólnie, że umowa zawarta z PF  (§10 ust 9 Umowy oraz treść załącznika nr 1) stanowi, że pożyczka może być udzielona tylko na wydatki inwestycyjne, a przez nie należy rozumieć nakłady inwestycyjne na rzeczowe aktywa trwałe oraz wartości niematerialne i prawne na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, z wyłączeniem zakupu nieruchomości (gruntów, budynków trwale z gruntem związanych lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności) z uwzględnieniem pozostałych wyłączeń określonych w załączniku nr 1 do umowy. Ustalenie w danym wypadku, czy wydatek jest przeznaczony na rzeczowe aktywo trwałe i jednocześnie na cele związane z prowadzeniem działalności gospodarczej prowadzić może do wniosku, że finansowanie takiego celu (modernizacja lub zakup aktywa trwałego) jest dopuszczalne. Co do zasady omawiany produkt może być przeznaczony na wydatki związane z nabyciem, przebudową, rozbudową, rekonstrukcją (tj. odtworzeniem/odbudowanie zużytych całkowicie lub częściowo składników majątkowych), adaptacją lub modernizacją rzeczowych aktywów trwałych. Ocena w tym zakresie dokonywana jest każdorazowo przez PF.

W ocenie DFR wątpliwości przedstawione przez PF w zapytaniu są zasadne. Pojęcie „know how” nie jest ściśle określone w polskim prawie. Abstrahując od samych wątpliwości związanych z zakwalifikowaniem „dokumentacji konstrukcyjnej” jako środka niematerialnego i prawnego, brak jest również w ocenie DFR możliwości obiektywnego zweryfikowania wartości ww. dokumentacji.

Niezależnie od przedstawionego stanowiska DFR (które nie jest wiążące dla PF) zaznaczyć należy, iż to na PF ciąży obowiązek właściwego zweryfikowania podmiotu ubiegającego się o udzielenie finansowania (gdyż finalnie to pośrednik ponosi odpowiedzialność finansową za niewłaściwe zweryfikowanie warunków, na jakich ma zostać danemu podmiotowi udzielona pożyczka), przy uwzględnieniu, że każdy wniosek o pożyczkę powinien być poddany indywidualnej analizie przez PF.

Zgodnie z treścią umowy PnR MŚP jest zobowiązany do zapewnienia wkładu własnego w wysokości stanowiącej co najmniej 10 % (dziesięć procent) wartości brutto finansowanego przedsięwzięcia.
W ocenie DFR możliwa jest sytuacja, że pożyczkobiorca składa wniosek o pożyczkę w momencie, gdy inwestycja budowlana została już rozpoczęta i/lub poniesiono już jakieś koszty związane z jej przygotowaniem. Wykonane już prace budowlane mogą zatem zostać zakwalifikowane jako wkład własny, ale wkładem w tym wypadku będzie nieruchomość, której wartość zwiększona jest o wartość fundamentu. W ocenie DFR, na potrzeby analizy inwestycji i poczynionych kosztów PF winien wysłać rzeczoznawcę majątkowego, który na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej oraz dokumentów (np. kosztorys budowy, projekt budowlany, dokumenty księgowe) oceni obecną wartość nieruchomości (tj. wraz ze zrealizowanymi już pracami w zakresie np. fundamentu) oraz docelową jej wartość po zakończeniu inwestycji. Ostateczna ocena w tym zakresie dokonywana winna być jednak każdorazowo przez PF, na podstawie indywidualnych okoliczności przedstawionych w danym wniosku o pożyczkę.